IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 3141/00 r.g.
proposto da Rogolino Nicola, rappresentato e difeso dall'avv. Matteo
Riso, nel cui studio, sito in Reggio Calabria, via Orange, 8 e'
elettivamente domiciliato;
Contro Azienda ospedaliera «Bianchi - Melacrino - Morelli», in
persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa
dagli avv. Giovanni Foti e Angelo Rabotti ed elettivamente
domiciliata presso il proprio ufficio legale interno sito in Reggio
Calabria, via prov. le Spirito Santo, 24 per ottenere il
riconoscimento del proprio diritto all'attribuzione della
maggiorazione, nella misura del 40%, della retribuzione di posizione
come prevista dall'allegato 6 del CCNL per la dirigenza medica del 5
dicembre 1996, per il periodo dall'8 marzo 1996 al 31 dicembre 1998,
con la condanna della stessa la pagamento di quanto dovuto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato per la pubblica udienza del 3 dicembre 2003 il relatore
Caterina e Criscenti ed uditi i procuratori delle parti come da
verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso notificato in data 7 dicembre 2000 e ritualmente
depositato Rogolino Nicola, dipendente dell'Azienda ospedaliera
«Bianchi - Melacrino - Morelli» quale dirigente medico di II livello
della disciplina di radiologia, lamenta la mancata corresponsione per
il periodo 8 marzo 1996 - 31 dicembre 1998 della indennita' dovuta ai
responsabili di dipartimento, qualifica da lui assunta dall'8 marzo
1996 ed esercitata ininterrottamente sino al 7 marzo 2000, data del
suo collocamento in pensione.
Nonostante, infatti il CCNL della dirigenza medica, stipulato il
5 dicembre 1996 e valido economicamente dal 1° gennaio 1996 al 31
dicembre 1998, preveda tale specifica indennita', l'Azienda, con
delibera n. 2212 del 19 ottobre 1999, pur riconoscendogli le funzioni
di direttore e responsabile di dipartimento sin dall'8 marzo 1996,
gli attribuiva la predetta indennita' solo dal 1° gennaio 1999 e non
per il periodo pregresso.
Si costituiva l'amministrazione, eccependo l'inammissibilita' del
ricorso per decadenza per il periodo fino al 30 giugno 1998 ed il
difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo regionale adito
per il periodo successivo; nel merito rilevava, comunque,
l'infondatezza della domanda non risultando integrati tutti i
presupposti previsti dal CCNL per la corresponsione dell'emolumento
preteso dal ricorrente.
Sul primo rilievo il sanitario, gia' in ricorso, rilevava
l'inapplicabilita' del termine decadenziale ex art. 2966 c.c.,
essendo intervenuto da parte dell'Azienda il riconoscimento del
diritto soggetto a decadenza; in subordine eccepiva
l'incostituzionalita' dell'art. 45, d.lgs. n. 80/1998.
Acquisite ulteriori memorie difensive, all'udienza pubblica del 3
dicembre 2003 la causa e' stata posta in decisione.
D i r i t t o
1. - Deve preliminarmente valutarsi il profilo della
giurisdizione.
1.a. - La controversia in esame coinvolge questioni attinenti al
rapporto di lavoro comprese tra l'8 marzo 1996 ed il 31 dicembre
1998.
Per le questioni relative al periodo 1° luglio - 31 dicembre 1998
si dichiarera', con separato provvedimento, il difetto di
giurisdizione.
1.b. - Sulle questioni anteriori alla data del 30 giugno 1998
rileva il problema del momento della proposizione del ricorso.
L'art. 69, settimo comma, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 167, abrogando
l'art. 45, comma 17, d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, ha stabilito,
infatti, che «le controversie relative a questioni attinenti al
periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data [ossia al 30
giugno 1998] restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di
decadenza, entro il 15 settembre 2000».
Questo tribunale - che pure in diverse precedenti pronunce su
ricorsi depositati successivamente alla data del 15 settembre 2000
aveva ravvisato la propria carenza di giurisdizione - ritiene oggi di
dover prendere atto ed adeguarsi alla interpretazione regolatrice
della Corte di cassazione a sezioni unite, costante con riferimento
ad entrambe le disposizioni, ritenute sostanzialmente identiche (cfr.
ordd. 17 giugno 2002, n. 8700; 4 luglio 2002, n. 9690; 21 novembre
2002, n. 16427; 24 gennaio 2003, n. 1124; 30 gennaio 2003, n. 1511; 7
marzo 2003, n. 3512) secondo la quale il termine del 15 settembre
2000 - relativamente alle questioni attinenti al periodo del rapporto
d'impiego anteriore al 30 giugno 1998 - non costituisce un limite
alla persistenza della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, cui spetta la giurisdizione su tutte le questioni
sorte in un periodo antecedente al 30 giugno 1998, ancorche' il
giudizio - come nel caso in esame - sia stato instaurato
successivamente alla data del 15 settembre 2000.
Deve, dunque, affermarsi - come gia' ritenuto anche dal Consiglio
di Stato (vd. IV, ord. 10 maggio 2002, n. 1752) - la giurisdizione
del giudice adito.
2. - Cio' premesso in punto di giurisdizione, ne consegue che,
facendo applicazione del disposto normativo sopra richiamato,
dovrebbe dichiararsi la decadenza sostanziale della pretesa, essendo
stato appunto il ricorso proposto dopo il 15 settembre 2000 e non
sussistendo - contrariamente a quanto asserito dal ricorrente - alcun
riconoscimento, neppure implicito, del diritto al pagamento
dell'indennita' che qui si e' inteso azionare, che escluderebbe ex
art. 2966 c.c. l'operativita' della decadenza.
In merito tribunale ritiene pero' di dover sollevare la questione
di costituzionalita' dell'art. 69, comma 7, cit., nella parte in cui
prevede il termine di decadenza, per violazione degli artt. 3, 24 e
113, e 76 Cost.
3. - Quanto all'art. 3 Cost., l'aver imposto ai dipendenti
pubblici il termine di decadenza al 15 settembre 2000 per la
proposizione di domande relative a diritti maturati entro il 30
giugno 1998 e aver mantenuto per i dipendenti privati gli ordinari
termini prescrizionali altera significativamente ed irragionevolmente
l'uguaglianza tra i primi e i secondi, da sempre riconosciuta sul
piano costituzionale dalla stessa Corte (vd. la storica sentenza 28
giugno 1985 n. 190) e oggi accentuata, sul piano della disciplina del
rapporto, dalle leggi di riforma del pubblico impiego nel cui
contesto si inserisce la norma censurata.
La fissazione di un termine di decadenza per far valere, davanti
al giudice amministrativo, i diritti soggettivi attinenti al pubblico
impiego maturati prima del 30 giugno 1998 introduce, infatti, una
discriminazione tra lavoratori del settore privato, per i quali
rimane impregiudicata la possibilita' di azionare la pretesa
patrimoniale entro il termine quinquennale di prescrizione dei
crediti di lavoro, previsto in via ordinaria dall'art. 2948 c.c., e
lavoratori del settore pubblico, ai quali viene concesso un tempo
assai piu' esiguo.
3.a. - E la violazione del precetto d'uguaglianza non si coglie
solo nella diversa consistenza del termine decadenziale rispetto a
quello prescrizionale: la disparita' di trattamento viene esaltata
dal complesso della disciplina dei due istituti (quello della
decadenza e quello della prescrizione) e segnatamente dalla
circostanza che i termini di prescrizione sono soggetti
all'applicazione degli istituti interruttivi, mentre per il termine
di decadenza i medesimi atti interruttivi sono inefficaci.
L'utilizzo dello schema della decadenza, in luogo di quello della
prescrizione, determina, infatti, l'applicazione dell'art. 2964 c.c.
(«quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena
di decadenza, non si applicano le norme relative all'interruzione
della prescrizione») e dell'art. 2966 c.c. («la decadenza non e'
impedita se non dal compimento dell'atto previsto dalla legge o dal
contratto») con la conseguenza che ex art. 69, settimo comma, per i
diritti maturati anteriormente al 30 giugno 1998, al pubblico
dipendente non e' concessa la possibilita', riconosciuta invece al
dipendente privato, di rimandare la decisione di agire davanti al
giudice, provvisoriamente pero' salvaguardando i propri diritti
attraverso un atto stragiudiziale di messa in mora, capace di
interrompere la prescrizione ma non di impedire la decadenza.
4. - Appare altresi' evidente a questo giudice che la
compressione del diritto di azione dei pubblici dipendenti operata
dalla disciplina transitoria in esame si ponga in contrasto con gli
artt. 24 e 113, Cost.
E' vero che - cosi' come piu' volte riconosciuto dalla Corte
costituzionale - rientra nella discrezionalita' del legislatore il
determinare l'ampiezza del termine nel quale potere agire a tutela
dei propri diritti ed interessi.
Ma tale discrezionalita' incontra il limite di non rendere
eccessivamente difficile l'esercizio del diritto.
Nella specie il termine del 15 settembre 2000 rende certamente
oltremodo gravosa la tutela giurisdizionale del lavoratore, se si
pone mente non tanto in astratto al lasso di tempo concesso, ossia
quello che intercorre tra il 30 giugno 1998 ed il 15 settembre 2000
(in se' obiettivamente non ampio), quanto soprattutto alla speciale
struttura e dinamica del rapporto di lavoro su cui esso incide.
4.a. - Avviene, infatti, che le questioni controverse non solo
perdurino - come nel caso in esame - oltre la data del 30 giugno
1998, ma che si completino e si consolidino i presupposti necessari
per una tutela giurisdizionale solo in epoca successiva a tale data.
Si pensi ad un provvedimento di incarico allo svolgimento di
mansioni superiori adottato nel giugno 1998: in questo caso il
diritto del dipendente alla retribuzione sorge e con il provvedimento
di incarico, ma anche con lo svolgimento effettivo e protratto delle
mansioni. Pertanto, poiche' in tale ipotesi la giurisdizione
appartiene al giudice amministrativo perche' il sorgere del diritto
del dipendente presuppone un atto dell'amministrazione (cosi', ex
plurimis, Cass., s.u., 11 giugno 2001, n. 7856 e 7 marzo 2001,
n. 89), lo spatium deliberandi lasciato al dipendente per valutare
l'azionabilita' della propria pretesa, ossia appunto il termine
decandenziale, non sara' effettivamente di due anni e settantasette
giorni (tale e' l'intervallo che vi e' tra il 30 giugno 1998 ed il 15
settembre 2000), ma assai meno, forse solo alcuni giorni. A cio' si
aggiunga l'incertezza che sussiste in simili ipotesi sulla tutela del
dipendente per il periodo successivo al 15 settembre 2000, termine
ultimo di proposizione del ricorso.
O si ponga mente ancora alla rilevanza, nella materia in
questione, dei contratti collettivi, spesso approvati in epoca
successiva rispetto a quello della loro vigenza sotto il profilo
economico ed alle complesse problematiche interpretative che spesso
da essi discendono, come il caso in esame dimostra.
4.b. - Ad avviso di questo giudice, dunque, il termine di
decadenza cosi' ristretto intanto sacrifica fortemente, per la
peculiare materia cui inerisce (sopra solo sommariamente
esemplificata), l'interesse del soggetto onerato dal rispetto di esso
e, in ogni caso, non trova giustificazione alcuna, perche' non
risponde neppure ad un generale interesse dell'ordinamento al celere
compimento dell'attivita' processuale soggetta al termine di
decadenza.
Ed, infatti, in primo luogo la fase transitoria della devoluzione
della materia del lavoro pubblico e' stata disciplinata con l'unico
obiettivo di non aggravare, con un passaggio in blocco del nuovo
contenzioso, il giudice ordinario. Un'analoga preoccupazione - come
si evince anche dai lavori preparatori - non e' emersa per il giudice
amministrativo, tanto che si e' ritenuto di compensare la perdita
della materia del pubblico impiego con l'attribuzione di nuove
materie di giurisdizione esclusiva. Posto, dunque, che le questioni
ante 30 giugno 1998 appartengono comunque alla giurisdizione del
giudice amministrativo, appare inutile ed irragionevole porre un
termine di decadenza sostanziale.
Secondariamente poi, l'effetto di tale disposizione non potra'
che essere - per le questioni che perdurano oltre il 30 giugno 1998
(assai frequenti, essendo il rapporto di lavoro un rapporto di
durata) - opposto a quello voluto dal legislatore, perche'
determinera' un inevitabile appesantimento del lavoro del giudice
ordinario.
A fronte di una pronuncia di mera decadenza adottata dal giudice
amministrativo, il lavoratore «decaduto» agira' per la fase
successiva (non soggetta a termini di decadenza) innanzi al giudice
ordinario, il quale dovra' esaminare ex novo la questione,
necessariamente valutando, sia pure incidentalmente o a soli fini
istruttori, la fase pregressa, non potuta vagliare dal giudice
amministrativo, con una notevole diseconomia processuale.
In conclusione, fermo restando per le esigenze sopra accennate il
limite sostanziale del 30 giugno 1998 (oltre che gli ordinari termini
di prescrizione), non si ravvisano adeguate giustificazioni
all'introduzione di un termine ulteriore di decadenza incidente sulla
proponibilita' della domanda innanzi al giudice amministrativo,
sicche' la disposizione per tale ragione appare in contrasto con gli
artt. 24 e 113, Cost.
5. - Deve infine denunciarsi il contrasto dell'art. 69, settimo
comma cit. con l'art. 76, Cost.
La legge-delega n. 59/1997 (ai cui contenuti deve riportarsi
anche il d.lgs. n. 165/2001) invitava il Governo a predisporre misure
organizzative e processuali anche di carattere generale atte a
prevenire disfunzioni dovute al sovraccarico del contenzioso
(art. 11).
Premesso che dal tenore stesso della norma, che pone da ultimo ed
«infine» la questione della contestuale estensione della
giurisdizione amministrativa, si desume che il riferimento
all'introduzione delle predette misure organizzative non e' di
carattere generale, ma attiene alle sole controversie devolute al
giudice ordinario, immediatamente prima indicate, l'imposizione di un
termine di decadenza per far valere i diritti dinanzi al giudice
amministrativo non serve a deflazionare i carichi processuali davanti
al giudice ordinario (ed anzi, come si e' ipotizzato prima, puo' solo
condurre all'effetto opposto) e non costituisce misura processuale
giacche' estingue il diritto sul piano sostanziale.
Esso si pone dunque radicalmente in contrasto con le finalita'
che, attraverso i principi ed i criteri enunciati, la legge-delega si
e' prefissa.